Il reato di occultamento o distruzione di documenti contabili, nonostante la clausola di riserva contenuta nell’art. 10 del DLgs. 74/2000, può concorrere con il delitto di bancarotta fraudolenta documentale.
A stabilirlo è la sentenza 4 ottobre 2012 n. 38725 della Corte di Cassazione.
Nel caso di specie, il PM competente chiedeva il rinvio a giudizio nei confronti del rappresentante legale di una srl, tra l’altro, per la fattispecie di cui all’art. 10 del DLgs. 74/2000, avendo questo occultato o distrutto, in tutto o in parte, le scritture contabili di cui è obbligatoria la conservazione, in modo da non consentire la ricostruzione dei redditi o del volume d’affari della società.
Il GUP assolveva il rappresentante legale rilevando che la società era stata dichiarata fallita e, quindi, nei confronti dello stesso era stato chiesto il rinvio a giudizio per il reato di bancarotta fraudolenta documentale che, ai sensi degli artt. 216 comma 1 n. 2 e 223 del RD 267/42, punisce la sottrazione, distruzione o falsificazione, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, dei libri o delle scritture contabili. Infatti, la clausola di riserva contenuta nell’art. 10 del DLgs. 74/2000, “Salvo che il fatto costituisca più grave reato”, dovrebbe condurre a ritenere assorbito il reato tributario in quello fallimentare.
Avverso la sentenza del GUP presenta ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica. Si contesta, infatti, la soluzione dell’“assorbimento” della fattispecie tributaria in quella fallimentare, sottolineandosi come, ai fini dell’operatività della clausola di riserva sopra ricordata, la comparazione debba essere effettuata tra i reati in astratto (differenti per elementi costitutivi, beni giuridici tutelati e fine specifico della condotta e in rapporto di specialità reciproca tra essi) e non in concreto, in relazione ai fatti storici addebitati.
Il ricorso è reputato fondato dalla Suprema Corte. Ai fini dell’operatività della clausola di riserva di cui all’art. 10 del DLgs. 74/2000 – osservano in via preventiva i Giudici di Legittimità – occorre che vi sia identità o quantomeno omogeneità tra i beni giuridici tutelati dalle due norme. In presenza di beni giuridici differenti, l’applicazione della clausola di riserva renderebbe priva di tutela la persona offesa cui si riferisce la norma contenente detta clausola.
A fronte di ciò, si osserva come l’art. 10 del DLgs. 74/2000 tuteli l’interesse fiscale dello Stato, mentre l’art. 216 comma 1 n. 2 del RD 267/42 sia posto a difesa dell’interesse privato dei creditori del fallito. La conseguenza è che, applicando la clausola di riserva, l’interesse erariale dello Stato resterebbe privo di tutela penale.
Diverso, poi, è il dolo specifico – fine di evadere le imposte sui redditi e l’IVA, ovvero di consentire l’evasione a terzi, per la fattispecie tributaria e fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, o di recare pregiudizio ai creditori, per quella fallimentare – che è elemento costitutivo dei due reati. Ma ulteriori differenze attengono anche all’oggetto materiale e agli effetti che deve produrre la condotta. Quanto all’oggetto materiale, mentre nel reato tributario ci si riferisce alle scritture contabili o ai documenti di cui è obbligatoria la conservazione, nel reato fallimentare sono considerati i libri o le altre scritture contabili, anche se la loro tenuta non è obbligatoria. In relazione agli effetti, inoltre, nel reato tributario è richiesto che la condotta determini l’impossibilità di ricostruzione dei redditi o del “volume” d’affari; nel reato fallimentare, invece, essa deve impedire la ricostruzione del patrimonio o del “movimento” degli affari.
In conclusione, l’insieme delle componenti oggettive e soggettive segna la diversità delle fattispecie. Ne consegue che quella fallimentare non assorbe quella tributaria (cfr. Cass. 15 marzo 2010 n. 10332, Cass. 26 aprile 2011 n. 16360 e, più di recente, Cass. 4 giugno 2012 n. 21482).
Contraria parte della giurisprudenza e l’Amministrazione finanziaria
La soluzione appare, quindi, consolidarsi nella giurisprudenza della Suprema Corte. Si evidenzia, peraltro, che Cass. 2 aprile 2001 n. 13116, nell’imminenza dell’entrata in vigore della riforma del diritto penale tributario, ha precisato che la fattispecie criminosa di cui all’art. 10 del DLgs. 74/2000, sostitutiva di quella prevista dall’art. 4 comma 1 lett. b) della L. 516/82, ne ha subordinato la punibilità all’ipotesi che il fatto non costituisca più grave reato. Di conseguenza, in virtù della novella legislativa e del disposto dell’art. 2 comma 3 c.p., la condotta criminosa prevista dalla fattispecie tributaria deve ritenersi assorbita in quella di bancarotta fraudolenta documentale. Nel medesimo senso si è espresso anche Trib. Rimini 2 dicembre 2000 n. 2168. Il tutto supportato dalla Relazione illustrativa del DLgs. 74/2000, dalla circolare 4 agosto 2000 n. 154 del Ministero delle Finanze e dalle indicazioni della prevalente dottrina.
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