Sono nulle anche le clausole compromissorie per arbitrato "irrituale"

Per la Cassazione, la controversia può essere introdotta solo davanti all’Autorità giudiziaria ordinaria

La disposizione statutaria che preveda una clausola compromissoria per arbitrato “irrituale” non conforme alle indicazioni dell’art. 34 del DLgs. 5/2003 è radicalmente nulla e la controversia può essere introdotta solo davanti all’Autorità giudiziaria ordinaria. Ad affermarlo è la Corte di Cassazione, nella sentenza 10 ottobre 2012 n. 17287, aderendo a quell’orientamento (cfr. Cass. 9 dicembre 2010 n. 24867) che estende all’arbitrato “irrituale” (in cui le parti stabiliscono che la controversia deve essere definita dagli arbitri con una statuizione finale che non ha natura ed efficacia di sentenza, ma i caratteri propri di un libero accordo contrattuale) i principi sanciti per l’arbitrato “rituale” (cfr. da ultimo Cass. 13 ottobre 2011 n. 21202). In senso contrario, peraltro, si vedano Cass. 4 giugno 2010 n. 13664 e App. Napoli 14 gennaio 2009.

Nel caso di specie, il socio di una srl agiva in giudizio contro i relativi amministratori chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’autoattribuzione in comodato di taluni beni della società, nonché la revoca degli stessi e la condanna al pagamento del controvalore del godimento illegittimo. Gli amministratori eccepivano l’inammissibilità e l’improcedibilità della domanda per l’esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato “irrituale”, che prevedeva la nomina di un arbitro ad opera di ciascuna delle parti e del terzo arbitro di comune accordo tra le stesse o, in difetto, da parte del Presidente del Tribunale. Clausola non in linea con quanto sancito dall’art. 34, comma 2 del DLgs. 5/2003, che impone, a pena di nullità, di conferire il potere di nomina degli arbitri ad un soggetto estraneo alla società, sostituito, in caso di omissione, dal Presidente del Tribunale.

Il Giudice di merito, ritenuta nulla la clausola compromissoria, disponeva la prosecuzione del giudizio. Gli amministratori proponevano, quindi, “regolamento di competenza”, sostenendo che la clausola, seppure nulla come clausola compromissoria per arbitrato “endosocietario”, avrebbe dovuto considerarsi valida come clausola di arbitrato di “diritto comune”. La Suprema Corte reputa infondato il “regolamento di competenza”, con conseguente competenza dell’Autorità giudiziaria ordinaria, dovendo ritenersi radicalmente nulla la clausola compromissoria non adeguata alla prescrizione dell’art. 34 del DLgs. 5/2003 (cfr. Cass. 13 ottobre 2011 n. 21202, Cass. 20 luglio 2011 n. 15892 e Cass. 9 dicembre 2010 n. 24867, in tema di responsabilità professionale dei notai per la redazione di un atto costitutivo di società recante una clausola compromissoria difforme dal disposto dell’art. 34 del DLgs. 5/2003).

La radicale nullità di simili clausole – con rifiuto della tesi del “doppio binario”, secondo la quale le clausole “non adeguate” potrebbero continuare ad applicarsi accanto a (o invece di) quelle conformi alla ricordata disposizione normativa – si fonda su una serie di argomentazioni che appare opportuno riproporre nella loro completezza: l’art. 34, comma 2 del DLgs. 5/2003 utilizza una terminologia che evidenzia la doverosità della previsione del particolare tipo di nomina; la sanzione della nullità è dettata dall’esigenza di garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione; se la norma prevedesse un semplice onere di adeguamento, la previsione della nullità sarebbe svuotata di ogni forza conformativa della realtà giuridica societaria, che rientra invece nelle finalità dell’intervento normativo; la disciplina delegata in tema di arbitrato è stata pacificamente dettata per superare le difficoltà applicative ed i contrasti giurisprudenziali riguardanti l’applicazione dell’arbitrato alla materia societaria e tale finalità sarebbe frustrata dalla possibilità di avvalersi di clausole diverse da quella espressamente prevista.

Le restanti argomentazioni sono le seguenti: il riconoscimento della “possibilità” che gli statuti societari rechino una clausola compromissoria con specifici requisiti non significa che essi possono contenere anche clausole con requisiti diversi, ma solo che è previsto non l’obbligo, ma la facoltà di inserire tale clausola; i lavori preparatori non contrastano l’interpretazione seguita perché, se è vero che l’arbitrato endosocietario non sostituisce “il modello codicistico (naturalmente ultrattivo anche in materia societaria)”, è altrettanto vero che la stessa relazione afferma che le clausole compromissorie inserite negli statuti “(essendo – peraltro – esclusa la soluzione di compromesso sulla base di una rigorosa interpretazione della legge delega) devono necessariamente prevedere, a pena di nullità, la designazione del collegio da parte di terzi imparziali”, con ciò confermando che il modello codicistico di arbitrato ultrattivo è solo quello che si ricollega al “compromesso” e non quello che potrebbe collegarsi ad una clausola compromissoria; l’esclusività della clausola compromissoria conforme all’art. 34 del DLgs. 5/2003 è confermata dalla maggioranza qualificata prevista per la relativa introduzione, che altrimenti non avrebbe alcuna giustificazione.